Fisch oder Fleisch?

Ohne Freiberufler geht es im Verlagswesen kaum mehr. Doch wie lässt sich ihr Status für den Verleger vertraglich definieren? Wie lässt sich vermeiden, dass ein „Freier“ vor dem Arbeitsgericht oder seitens der Rentenversicherung doch als Angestellter betrachtet wird? Das rechtliche Terrain in äußerst schwammig und diffizil. Am besten ist beraten, wer seine Risiken im Vorfeld minimiert. 

Von Thomas Muschiol, Rechtsanwalt mit den Schwerpunkten Arbeitsrecht und betriebliches Sozialversicherungsrecht, Freiburg

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Ob für die Vergabe oder Auslagerung kompletter Produktreihen oder zur Realisierung einzelner Projekte: Freiberufliche Mitarbeiter sind im Verlagswesen nicht mehr weg zu denken. Doch haftet diesen Beschäftigungsformen oft der Generalverdacht einer „Scheinselbstständigkeit“ an. Dies auch, weil die Auffassung herrscht, bestimmte Tätigkeiten seien nur in Form von Arbeitnehmertätigkeiten denkbar und freien Vereinbarungen gar nicht zugänglich. Das Gegenteil ist jedoch der Fall: Die Juristen sind sich einig, dass aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheit jedwede Tätigkeit sowohl in Form eines Arbeitsverhältnisses, als auch in Form eines freien Dienst- oder Werkvertrags ausgeübt werden kann. Die große Freiheit kommt aber auch mit Wermutstropfen daher: Denn saubere Trennlinien oder Verbotsnormen, die Orientierung bieten könnten, existieren nicht – sehr zum Leidwesen der Unternehmer bzw. Verleger. Denn ob „Fisch oder Fleisch“ – sprich, ob freier Mitarbeiter oder Angestellter – entscheidet nicht primär die Bezeichnung im Vertrag, sondern nur die Gesamtbetrachtung aller Umstände. Mit dieser „Schwammigkeit“ sieht sich der Verleger sowohl im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) als auch im Sozialgesetzbuch konfrontiert (siehe Kasten 1). Somit gerät das Vorhaben, einen „rechtssicheren Vertrag“ zu entwerfen oder aus dem unerschöpflichen Fundus des Internets zu übernehmen, häufig zum Lotteriespiel. Was aber hier hilft, sind zwei Themen: Risikoerkennung und Risikominimierung.

Die Pudding-Paragraphen

Die arbeitsrechtliche Definition des Arbeitnehmers ist seit dem 01.04.2017 in § 611 a BGB wie folgt geregelt: „Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.“

Die sozialversicherungsrechtliche Definition des Beschäftigten ist in § 7 SGB IV wie folgt gefasst: „Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des  Weisungsgebers.“

Risikobetrachtung aus arbeitsrechtlicher Sicht

Spekulieren, Wünschen, Daumendrücken gehören nicht in das Themenfeld der Verträge, sondern ins Reich des Glücksspiels. Deshalb nutzt es auch wenig, zu wissen, dass Verleger und vermeintlich freier Mitarbeiter ursprünglich ja „wirklich nur eine selbständige Tätigkeit“ angestrebt haben. Klar, wo kein Kläger, da kein Richter. Aber wollen Sie sich darauf wirklich verlassen? Was, wenn der freie Mitarbeiter seinen Status als Arbeitnehmer gerichtlich feststellen lässt oder bestimmte Leistungen beispielsweise eine Gratifikation oder Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall einklagt? Für die Praxis bedeutet dies, dass das arbeitsrechtliche Risiko einer Fehleinschätzung durch die Prognose der Wahrscheinlichkeit oder Unwahrscheinlichkeit einer Klageerhebung zu relativieren ist. Die Frage, ob ein Prozess geführt und wie er beendet bzw. vermieden wird, obliegt allein den prozessführenden Parteien. Auch außergerichtliche und gerichtliche einvernehmliche Lösungen im Vergleichswege sind hier jederzeit denkbar.

Natürlich kann sich der Unternehmer auch dafür entscheiden, den arbeitsgerichtlichen Prozess „durchzuziehen“ oder sogar selbst eine Klage mit dem Ziel, dass der Status als Selbstständiger bestätigt wird, anhängig machen. Aber Vorsicht vor der doppelten Hürde: Auch wenn das Arbeitsgericht die Selbstständigkeit bestätigt hat, heißt das nicht, dass die Sozialgerichte dies ihrerseits bestätigen müssen. Weder Sozialversicherungsträger noch Sozialgerichte sind an Entscheidungen der Arbeitsgerichte gebunden. Zudem kann im Zuge einer Ablehnung des Arbeitnehmerstatus vom Arbeitsgericht gewissermaßen en passant feststellt werden, dass der Vertragspartner zwar selbstständig, aber eine „arbeitnehmerähnliche Person“ ist (vgl. Kasten 2). Das bedeutet, dass er als Selbstständiger in bestimmte arbeitsrechtliche Schutzvorschriften einbezogen wird und somit auch z. B. Anspruch auf bezahlten Urlaub hat.

Risikobetrachtung aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht

Stichwort bei der sozialversicherungsrechtlichen Risikoermittlung ist die Amtsermittlung. Sehen die Betriebsprüfer der Sozialversicherung in einem vereinbarten freien Dienst- oder Werkvertrag ein Beschäftigungsverhältnis, so haben die Beteiligten keinerlei Möglichkeiten mehr, den einmal ins Rollen gebrachten Stein zu stoppen. Es gilt eben jener Grundsatz der Amtsermittlung, der sich auch fortsetzt, wenn die Entscheidung der Betriebsprüfer vor dem Sozialgericht angefochten wird.

Wie aber kann man beurteilen, ob der freie Dienst- oder Werkvertrag sozialversicherungsrechtlich gesehen einer Betriebsprüfung standhalten kann? Die Antwort darauf fällt noch entmutigender aus als bei der arbeitsrechtlichen Betrachtung. Denn der „Eiertanz“ setzt sich auch hier fort. In einschlägigen Urteilen zum Beschäftigungsbegriff findet sich zur Ermittlung des Beschäftigungsstatus‘ folgender Satz: „Es müssen alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, d. h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden“. Dazu kommt, dass es auf die Anzahl der für den jeweiligen Status streitenden Kriterien nur sehr bedingt ankommt. Vielmehr kann und wird dem Vorliegen einzelner Kriterien, wie dem Fehlen eigener Betriebsmittel, überproproportional viel Gewicht beigemessen.

Wer hätte gedacht, dass andere Kriterien, wie beispielsweise das Vorliegen einer Gewerbeanmeldung oder das Zahlen von Einkommenssteuervorauszahlungen, dagegen als wenig oder sogar als völlig unbeachtlich aus der Abwägung herausgenommen werden?

Da wundert es nicht, wenn der ehemalige Richter des Bundesarbeitsgerichts Gerhard Reinecke auf die Frage, warum es denn so schwierig sei, mit dem Beschäftigtenbegriff umzugehen, antwortete: „Nageln Sie mal einen Pudding an die Wand“. Zu alldem kommt noch, dass die Feststellungen der Betriebsprüfer auch auf den Wandel in den tatsächlichen Verhältnissen ausgerichtet sind. Wenn also eine Vertragsgestaltung sowohl nach der Papierform, als auch zunächst nach den anfänglichen tatsächlichen Verhältnissen den Anforderungen einer selbstständigen Tätigkeit entspricht, so kann sich dies im Laufe der Zeit durchaus ändern. So können die Prüfer ein ehemals selbstständig zu bewertendes Vertragsverhältnis ab einem bestimmten Zeitpunkt als Beschäftigungsverhältnis bewerten.

Risikovermeidung durch Statusfeststellungsanfrage

Hand aufs Herz: Ob Sie Jurist oder Laie sind, trauen Sie sich zu, anhand dieser Auslegungsvorgaben eine sichere Aussage über den rechtlichen Bestand Ihrer Verträge mit freien Mitarbeitern zu machen?

Aber keine Sorge, es gibt eine Lösung des gordischen Knotens. Denn es gibt die Möglichkeit eines sogenannten Statusfeststellungsverfahrens. Bei der eigens eingerichteten Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung wird der Sachverhalt vorgetragen und insbesondere die vertraglichen Unterlagen für den freien Dienst- bzw. Werkvertrag vorgelegt. Die Clearingstelle entscheidet dann über die Frage, ob aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht ein freies Vertragsverhältnis akzeptiert wird. Der praktische Nutzen dieses Verfahrens liegt vor allem darin, dass die Behörde schon vor dem Erlass einer Entscheidung verpflichtet ist, „Farbe zu bekennen“. Sie muss eine „Zwischennachricht“ unter der Angabe der Tatsachen, auf die sie ihre Entscheidung stützt, erteilen. An dieser Stelle, kann der Antrag dann noch folgenlos zurückgenommen oder nachbessert werden. Wird der Statusfeststellungsantrag mindestens vier Wochen nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt, so wirkt auch eine ablehnende Entscheidung nicht für die Vergangenheit, sondern erst ab Zustellung der Statusentscheidung. Zur arbeitsrechtlichen Statusklärung gibt es nur die Feststellungsklage. Jedoch muss das Vertragsverhältnis dazu erst begonnen haben.

Schreckgespenst Nachzahlung gebannt

Aber wie sieht es jetzt mit dem oben beschriebenen Risiko von sich ändernden Verhältnissen aus? Was nützt es, wenn nach einer erfolgreichen Statusfeststellung ein Betriebsprüfer mit dem Hinweis auf aktuell festgestellte geänderte Tatsa- chen zu einem abweichenden Ergebnis kommt? Die Antwort ist in den Vertrauensschutzbestimmungen des Sozialgesetzbuches zu finden: Eine Statusfeststellung ist ein Verwaltungsakt, der zwar für die Zukunft zurückgenommen werden kann. Für die Vergangenheit besteht jedoch in der Regel Vertrauensschutz. Das Schreckgespenst horrender Beitragsnachzahlungen aus der Vergangenheit wird somit gebannt. Das gleiche Ergebnis kann durch den Nachweis erreicht werden, dass eine vorherige Betriebsprüfung den Fall schon geprüft und akzeptiert hat. Auch hier kann eine Neubeurteilung nur für die Zukunft vorgenommen werden. Besteht ein solcher Vertrauensschutz nicht — z. B. weil die Betriebsprüfung nur Stichprobencharakter hatte — , kann eine Nachverbeitragung grundsätzlich für einen Zeitraum von vier Jahren erfolgen. Sofern dem Unternehmer dabei vorzuwerfen ist, dass er die Einstufung als Beschäftigter vorsätzlich unterlassen hat, kann sich eine solche nachträgliche Beitragserhebung sogar über 30 Jahre in die Vergangenheit erstrecken.

Risiko für beide Seiten: der arbeitnehmerähnliche Selbstständige

Die Verwirrung für Unternehmer und freie Mitarbeiter ist dann noch steigerungsfähig, wenn ausnahmsweise sowohl auf der arbeitsrechtlichen Seite als auch bei der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung feststeht, dass die Vereinbarung „hält“, also weder ein Arbeitsverhältnis, noch ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis vorliegt.

Das Risiko für den Unternehmer

Ist er der Hauptauftraggeber des Selbstständigen, was in Verlagen bei den sogenannten „festen Freien“ nicht selten vorkommt, so ist der freie Mitarbeiter eine „arbeitnehmerähnliche Person“ und wird als Selbstständiger in bestimmte arbeitsrechtliche Schutzvorschriften einbezogen. Die Wichtigste dabei ist der Anspruch auf bezahlten Urlaub.

Achtung: Demnächst wird ein neues Mutterschutzgesetz in Kraft treten. Darin werden dann auch arbeitnehmerähnliche Selbstständige einbezogen, was zum Beispiel erstmals zu einem Kündigungsschutz von Selbstständigen führen soll.

Das Risiko für den Selbstständigen

Dieser kann von der Rentenversicherung zur Kasse gebeten werden, denn er gehört oftmals zum versicherten Personenkreis der Unternehmer, die überwiegend nur von einem Auftraggeber abhängig sind. Die Folge: Er muss – gegebenenfalls auch rückwirkend – die volle Beitragslast in der Rentenversicherung tragen.

Achtung: Wer in diese Situation gerät, sollte unbedingt prüfen, ob er nicht die Voraussetzungen für eine Mitgliedschaft in der Künstlersozialversicherung erfüllt. Hier ist er als selbstständiger Künstler zumindest berechtigt, die Hälfte der Beiträge von der Künstlersozialkasse zu verlangen.

2018-02-22T10:54:03+00:00 21. Februar 2018|

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